FUNDAÇÕES PÚBLICAS ESTATAIS ADMINISTRADAS SOB DIREITO PRIVADO:

Gilson Carvalho1

Desconheço se, por desinformação ou dolo, muito se tem truncado dos conceitos na discussão

sobre as Fundações Públicas Estatais administradas sob direito privado. A regulamentação

desta modalidade está em discussão na saúde há já vários anos por iniciativa da Jurista Lenir

Santos. Mais recentemente o Executivo enviou Projeto de Lei ao Congresso Nacional,

propondo a regulamentação daquilo que já está previsto, autorizado e legitimado pela

Constituição.

A EC-19-98 tirou do Art.37,XIX da CF a expressão Fundação Pública e substituiu-a

por Fundação, o que equivale dizer que abriu a autorização para fundações públicas e

privadas. Apenas ficou em aberto, na CF, uma lei complementar para “definir as áreas de sua

atuação”. O que hoje propõe o Governo ao Congresso.

Uma Fundação pode ser pública ou privada. O público só pode constituir fundações públicas e

o privado, fundações privadas. O público tem duas opções constitucionais. Pode constituir

fundações públicas administradas sob o direito público (autarquias) ou fundações públicas

administradas sob direito privado. Estas denominadas, informalmente, de fundações estatais

cujos detalhes de regulamentação se encontram em discussão.

Fundação Pública Estatal, administrada sob o direito privado não é um ente privado, mas sim

um ENTE PÚBLICO. Constituir Fundações Públicas Estatais jamais poderia ser categorizado

como um ato de privatizar o público. Fundação Pública Estatal sob direito privado só pode ser

criada pelo público. É pública, com objetivos públicos, financiada pelo público, executando

ações públicas, controlado pelo público, o que vale dizer, pelos cidadãos. Ignorância ou má fé,

dizer o contrário? Vontade de esclarecer ou confundir e manipular as pessoas?

A segunda questão polemizada é a relativa à forma de contratação de pessoal para estas

Fundações. Existem dois sistemas básicos de contratação de pessoas para trabalharem nos

entes públicos. O sistema estatutário e o celetista. Contratar alguém como celetista, pelo

Regime Geral de Previdência da CLT não é nenhum forma de contrato sórdido, desprezível,

precarizado etc. É o regime em que estão milhões de brasileiros, constitucional e legalmente

protegidos. Não se trata de um regime demoniacal a ser execrado e exorcizado. Se assim for,

estamos deitando fora o art. 7º da Constituição que trata das garantias dos “trabalhadores”

(regime CLT).

Estaremos negando o direito constitucional garantido aos Agentes Comunitários

de Saúde de serem contratados pela CLT (EC-51), como autorizou a CF? Ou seriam eles

trabalhadores de segunda categoria e por isso pode? Ou não seriam eles trabalhadores

públicos? Ou não seriam da função saúde? Mais ainda: e os Consórcios Públicos, para todas

as áreas incluindo saúde que, segundo a lei aprovada e defendida, saiu determinando a

contratação de mão de obra sempre pela CLT, sendo eles públicos ou privados?

Existem, na área de Saúde Pública, funções típicas de estado que só podem e devem ser

exercidas por pessoas que estejam regidas pelo regime estatutário. Destacam-se na área de

saúde pública as funções de gestão da saúde (regulação, fiscalização, controle) e

determinadas funções executivas como a de vigilância à saúde (epidemiológica, ambiental, do

trabalho, sanitária, portos, aeroportos e fronteiras etc.). Outras funções da saúde, como o

atendimento às pessoas (individual e coletivo) são atividades comuns ao público e ao privado,

sem nenhuma exclusividade pública. Estas últimas não são funções privativas de estado e seus

executores poderiam ser regidos pelo regime estatutário ou celetista. Tanto as atividades de

saúde do SUS não é privativa do estado que, o próprio Poder Público, na área da saúde,

mantém, no âmbito do SUS (denominado participação complementar) boa parte de seus

serviços públicos executados, mediante contrato ou convenio, com o setor privado, conforme

prevê a própria Constituição, art. 199, § 1º. São atividades da saúde executados por

trabalhadores celetistas para a população usuária do SUS.

A terceira questão essencial é dizer que as opções do que fazer dos agentes políticos de

governo são regidas pelo bloco de constitucionalidade. Devem atender aos cinco princípios

constitucionais essenciais: legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência.

Agentes políticos só podem fazer o que a lei determina. Quanto a contratar servidores públicos

pela forma estatutária ou celetista é uma opção que cada governo vai poder fazer, claro que

mediante autorização legislativa em sua esfera.

A recentíssima decisão do STF de suspender a redação nova do Art. 39, caput, da CF, por ter

entendido que houver erro de forma (votação não correta, no Congresso, daquele texto), não

terá implicação com as fundações publicas estatais. Essas têm regime jurídico de direito

privado, conforme o têm as empresas publicas e as sociedades de economia mista, as quais

não estão obrigadas ao regime jurídico único. Esse é o entendimento de vários juristas.

As Fundações Públicas Estatais, administráveis sob o direito privado, já estão previstas e

legalmente autorizadas pela Constituição Federal. Elas não são nenhuma inconstitucionalidade

ou ilegalidade. O que o projeto de lei do Governo fez foi encaminhar a proposta de

regulamentação que estava faltando. Inclusive, nenhum Governo, pode, por livre arbítrio, decidir

que não vai regulamentar aquilo que a Constituição determina.

Pelo princípio inarredável da democracia, neste momento, a sociedade tem pleno direito de

questionar se quer que regule desta ou daquela maneira. Só depois de decidido pelo

Congresso, algo poderá acontecer no campo das Fundações Públicas Estatais, administradas

sob direito privado. Ainda podendo, sempre, argüir a inconstitucionalidade do decidido pelo

Congresso se se entender que há inconstitucionalidade numa lei. Isto é o jogo democrático

constitucional.

O repulsivo seria que pessoas que professem algum dos lados (individual, coletiva ou

institucionalmente) cometam estelionato intelectual falseando a verdade. Distorcendo termos e

conceitos. Manipulando pessoas a partir de seu desconhecimento. Agindo sob a ética da

corporação sem submetê-la à ética do cidadão. Que predomine e vença a verdade e o

interesse coletivo.

Essa matéria foi publicada na Revista RADIS/Fiocruz, edição de setembro/2007.

1)     Gilson Carvalho - Médico Pediatra e de Saúde Pública - carvalhogilson@uol.com.br –

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